Le Droit de préemption du locataire en cas de vente du logement loué

Question :
Je suis propriétaire d’une maison que je donne en location. Souhaitant la vendre libre de toute occupation, j’ai adressé un congé à mon locataire pour la fin du bail tout en lui proposant de la racheter comme la loi l’exige. Mais celui-ci n’a pas donné suite à mon offre. Depuis, j’ai trouvé un acquéreur qui est prêt à acheter la maison à condition que je baisse un peu le prix, ce que je suis disposé à faire. Avant de conclure l’affaire avec lui, dois-je à nouveau proposer à mon locataire d’acheter la maison ?

Réponse :
oui, dans l’hypothèse où vous mettez votre maison en vente à un prix inférieur à celui que vous aviez indiqué dans l’offre de vente adressée à votre locataire, ce dernier bénéficie à nouveau d’un droit de préemption - c’est-à-dire du droit d’acquérir la maison en priorité - et doit donc se voir proposer cette nouvelle offre de vente. À défaut, il serait en droit d’agir en justice en vue de faire annuler la vente réalisée avec un autre acheteur à un meilleur prix.

Précision : il en est de même si vous posez de nouvelles conditions de vente plus avantageuses que celles que vous aviez initialement proposées au locataire.

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À compter de la réception de cette seconde offre, le locataire dispose d’un mois seulement pour l’accepter (l’offre initiale étant, quant à elle, valable pendant les deux premiers mois du délai de préavis, c’est-à-dire entre le 6e et le 4e mois avant l’expiration du bail). S’il ne se décide pas dans ce délai, l’offre est caduque et vous pouvez alors conclure la vente avec un autre acheteur.
À l’inverse, si le locataire accepte l’offre, la vente doit être réalisée dans un délai de deux mois (quatre mois si le locataire manifeste son intention de recourir à un prêt). Si, à l’expiration de ce délai, la vente n’est pas réalisée, vous retrouvez la faculté de vendre votre bien à un autre acheteur.

Vente à distance et droit de rétractation du consommateur

Question :
Un ami chef d’entreprise, spécialisé comme moi dans la vente à distance, me soutient que je suis tenu de rembourser tous les frais de port, y compris les frais de réexpédition des marchandises, au client qui, après avoir acheté un produit, renonce finalement à l’achat en faisant jouer son droit de rétractation. Selon lui, je serais donc en infraction en ne remboursant, en plus du montant du prix des marchandises, que les frais d’envoi et non de retour de ces marchandises. J’aimerais avoir votre avis sur ce point.

Réponse :
rassurez-vous, vous n’êtes pas en infraction ! Tout vendeur à distance doit impérativement rembourser le consommateur, qui a exercé son droit de rétractation dans les délais (à savoir sept jours francs à compter de la réception des biens ou de l'acceptation de l'offre pour les prestations de services), de la totalité des sommes qu’il a versées, à l’exception des frais de renvoi des marchandises. Autrement dit, il doit lui restituer le montant de la commande et les frais d’expédition des marchandises. En revanche, il n’est pas tenu de lui rembourser les frais de port « retour ».

En pratique : certaines entreprises qui ont développé un volume important de ventes de biens à distance ont pris le parti de rembourser également à leurs clients les frais de renvoi des produits. Une politique commerciale très incitative que chaque entreprise est libre de mettre en place.

Taxe sur la valeur ajoutée sur les arrhes

Question :
Dans le cadre de l’activité de mon entreprise, je suis régulièrement amené à réserver des chambres d’hôtel. À ce titre, je verse souvent des arrhes au moment de la réservation. Je suis surpris car un hôtelier vient de m’envoyer une facture pour le versement d’arrhes, qui comporte de la TVA.
A-t-il le droit de le faire ? Et dans l’affirmative, puis-je déduire immédiatement la TVA que j’acquitte sur ces sommes ?

Réponse :
à la différence des acomptes, les arrhes ne représentent pas un paiement partiel d’une prestation de service. Elles offrent simplement au client la faculté d’annuler sa réservation, les arrhes versées étant alors conservées par le prestataire. Compte tenu du caractère indemnitaire des arrhes, l’hôtelier ne peut donc pas vous facturer de la TVA sur ces sommes. Vous ne pouvez évidemment pas non plus déduire la TVA à ce titre. En revanche, une fois la prestation réalisée, si les arrhes ainsi versées sont imputées sur le prix de celle-ci, la TVA sur ces sommes devient alors déductible.

Le sort des congés payés en cas de congé parental d'éducation

Question :
L’une de mes salariées vient de reprendre son poste de travail après une interruption totale d’une année suite à un congé parental d’éducation. Elle souhaiterait bénéficier des congés payés qu’elle a acquis avant son départ. Dois-je les lui accorder sachant que la période de prise des congés payés dans l’entreprise est expirée ?

Réponse :
normalement, les salariés ne peuvent prendre les congés payés qu’ils ont acquis que pendant une période généralement fixée par la convention collective applicable à l’entreprise ou, à défaut, par l’employeur lui-même. Sachant que sauf dispositions conventionnelles contraires, les jours de congés qui n’ont pas été pris au cours de cette période sont en principe perdus.
Jusqu’à présent, les magistrats de la Cour de cassation n’admettaient pas d’exception à ce principe lorsqu’une salariée n’avait pas pu prendre ses congés payés en raison d’un congé parental d’éducation. Par conséquent, dans une situation comme la vôtre, les magistrats estimaient que l’employeur pouvait valablement refuser à une salariée le bénéfice des congés payés acquis avant son congé parental.
Mais attention ! La Cour de justice de l’Union européenne a jugé, le 22 avril dernier, que les congés payés acquis avant un départ en congé parental d’éducation ne sont pas perdus et peuvent être pris, ou éventuellement indemnisés, à l’issue de ce congé parental d’éducation. Une décision qui devrait amener la Cour de cassation à revoir prochainement sa position ! Pour éviter tout litige, vous avez donc intérêt à accorder à votre salariée le bénéfice de ses congés payés.

Bail d’habitation et préavis du locataire

Question :
L’un de mes locataires m’a informé par courrier qu’en raison d’une mutation professionnelle, il est contraint de quitter l’appartement que je lui donne en location dès le 8 juillet prochain, soit un mois seulement après la date de réception de cette lettre. N’est-il pas tenu de respecter une durée de préavis plus longue ?

Réponse :
non. Alors qu’en principe vos locataires (logements loués vides) doivent vous informer de leur intention de quitter leur logement trois mois à l’avance, la durée de ce préavis peut être réduite à un mois dans certaines situations exceptionnelles. Et justement une mutation professionnelle justifie cette réduction de préavis, qu’elle soit imposée par l’employeur ou demandée par le salarié locataire. Votre locataire peut donc valablement appliquer un délai de préavis réduit à un mois.

À noter : le délai de préavis du locataire est notamment réduit à un mois en cas d’obtention d’un premier emploi, de mutation, de perte d’emploi ou de nouvel emploi consécutif à une perte d’emploi. Mais si un licenciement ou le non-renouvellement d’un CDD permettent de bénéficier d’un préavis réduit, la fin d’un stage ou une démission ne le justifient pas.

Déclaration tardive d’un accident du travail

Question :
Je n’ai pas respecté le délai légal de 48 heures pour déclarer l’accident du travail dont a été victime l’un de mes salariés. En raison de ce retard, la Caisse primaire d’assurance maladie se retourne contre moi pour me réclamer le remboursement de l’intégralité des dépenses qu’elle a effectuées pour la victime. Ai-je un moyen d’action ?

Réponse :
lorsque l’un de vos salariés est victime d’un accident du travail, vous devez déclarer cet accident à la Caisse primaire d’assurance maladie (CPAM) dont relève la victime dans les 48 heures à compter du jour où vous en avez eu connaissance.

En pratique : cette déclaration doit, en principe, être établie via un formulaire spécifique et adressée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception à la CPAM.

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Et si vous n’avez pas respecté ce délai, la CPAM peut en effet vous demander de rembourser les dépenses qu’elle a engagées à la suite de l’accident.

À noter : le retard dans la déclaration d’un accident du travail vous expose par ailleurs à une sanction pénale consistant en une amende pouvant aller jusqu’à 750 € (3 750 € pour les personnes morales).

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Toutefois, une solution s’offre à vous si vous estimez que le montant réclamé est disproportionné par rapport au retard avec lequel vous avez envoyé cette déclaration : saisir le Tribunal des affaires de Sécurité sociale (Tass). En effet, depuis une décision de la Cour de cassation du 8 avril dernier, les juges du Tass sont autorisés à contrôler l’adéquation de la sanction à l’infraction commise et éventuellement à moduler le montant de cette sanction s’ils l’estiment trop sévère.

Imposition commune des époux

Question :
J’ai reçu une proposition de rectification du fisc indiquant que mon mari et moi-même avons établi à tort une déclaration commune au titre de nos revenus soumis à l’impôt sur le revenu. Nous sommes certes mariés sous le régime de la séparation de biens, mais je ne comprends pas pourquoi nous devrions établir des déclarations séparées de nos revenus. Le fisc est-il en droit de remettre en cause notre imposition commune ?

Réponse :
les époux peuvent en effet ne pas être soumis à une imposition commune lorsqu’ils sont séparés de biens (soit parce qu’ils ont choisi le régime matrimonial de la séparation de biens soit parce qu’ils ont fait l’objet d’un jugement de séparation de corps) et ne vivent plus sous le même toit. Sachant toutefois que la résidence séparée doit être définitive et non temporaire. Et attention ! Le Conseil d'État (12 mars 2010, n° 311121) vient de rappeler que cette imposition séparée n'est pas optionnelle. Si vous êtes effectivement dans cette situation (séparation de biens et résidence séparée), vous ne pouvez donc pas choisir de vous soumettre à une imposition commune.
À l’inverse, si vous vivez sous le même toit ou si vous êtes éloignés temporairement, par exemple pour des raisons professionnelles, le fisc ne devrait a priori pas être en mesure de remettre en cause votre imposition commune.

À noter : l’imposition séparée des époux est également de rigueur lorsque l’un d’eux a abandonné le domicile conjugal et que chacun dispose de revenus distincts, ou lorsqu’ils sont en instance de divorce ou de séparation et qu’ils sont autorisés à résider séparément.

Contrats tacitement reconductibles

Question :
Je viens de reprendre une entreprise spécialisée dans l’installation de portes automatiques. Outre ce service, l’entreprise propose aussi d’assurer la maintenance du matériel posé. À ce titre, je fais signer des contrats d’entretien à durée déterminée qui sont automatiquement reconduits d’une année sur l’autre sauf si les clients les résilient. Mais je ne suis pas sûr de faire les choses dans les règles concernant l’information à leur délivrer. Pouvez-vous m’éclairer à ce sujet ?

Réponse :
la loi impose en effet aux prestataires de services qui concluent des contrats à durée déterminée tacitement reconductibles d’informer leurs clients de la faculté dont ils disposent de les résilier à leur terme (chaque année souvent). En effet, les contrats de ce type ne sont résiliables en principe qu’à la date anniversaire de leur signature, en respectant un délai de préavis. Or bien souvent, le consommateur qui signe un tel contrat n’a pas suffisamment connaissance de ses droits et risque de laisser passer la période durant laquelle il peut le dénoncer. Dans ce cas, il se retrouve tenu pour une année supplémentaire. Afin de protéger les consommateurs, la loi oblige donc les professionnels à les informer, par écrit, au plus tôt trois mois et au plus tard un mois avant le terme de la période prévue pour résilier, de la possibilité de ne pas reconduire le contrat conclu avec une clause de reconduction tacite.

À noter : si le professionnel ne respecte pas ces modalités, le consommateur est autorisé à mettre un terme au contrat à tout moment à compter de la date de la reconduction, et ce sans pénalité.

Restitution d'un véhicule de fonction

Question :
L'un de mes salariés étant absent depuis plusieurs mois en raison d'une maladie, je souhaiterais récupérer le véhicule de fonction laissé en permanence à sa disposition pour le donner à son remplaçant. Est-ce possible ?

Réponse :
en donnant à votre salarié la possibilité de disposer de son véhicule de fonction de façon permanente, c'est-à-dire aussi bien dans le cadre de sa vie professionnelle que personnelle, vous lui accordez un avantage en nature. Or les magistrats viennent de juger, dans une décision du 23 mars dernier, qu'un tel avantage ne peut pas être retiré au salarié pendant une période de suspension de son contrat de travail (due à une maladie ou à un congé de maternité, par exemple), sauf stipulation contraire du contrat de travail ou de la convention collective applicable à l'entreprise. Aussi, si vous retirez son véhicule de fonction à votre salarié malade bien qu'aucune clause spécifique ne vous y autorise, ce dernier pourra alors demander à un tribunal l'attribution de dommages-intérêts du fait du préjudice que lui cause la privation de ce véhicule.

Conseil : pour éviter que cette situation se reproduise à l'avenir, vous avez donc tout intérêt à prévoir dans les contrats de travail de vos salariés, s'agissant d'un véhicule de fonction mais aussi d'autres avantages en nature tels qu'un téléphone ou un ordinateur portable, les conditions de l'utilisation de ces biens et notamment leurs modalités de restitution durant les périodes d'absence du bénéficiaire.

Liquidation d'une société et recouvrement des créances

Question :
Je suis redevable d'une somme d'argent envers une société. Toutefois, je viens d'apprendre que cette société a été liquidée et radiée du registre du commerce et des sociétés (RCS). Puis-je en conclure que ma dette est éteinte puisque cette société n'existe plus ?

Réponse :
non, malheureusement pour vous, vous ne pouvez pas considérer que votre dette est éteinte ! En effet, la personnalité morale d'une société subsiste pour les besoins de sa liquidation, c'est-à-dire aussi longtemps que ses droits et obligations ne sont pas liquidés. Ainsi, même après la clôture des opérations de liquidation et sa radiation du RCS, une société peut toujours agir en vue de recouvrer une créance.
En pratique, lorsque les fonctions du liquidateur ont pris fin, ce sont généralement les anciens associés qui interviennent pour demander en justice la nomination d'un mandataire chargé de représenter la société et d'engager les actions permettant de recouvrer les créances qui subsistent. Dans votre cas, si les associés ne se manifestent pas, vous ne serez libéré de votre dette que lorsque le délai de prescription sera expiré. Pour rappel, les actions entre commerçants et entre commerçants et non-commerçants se prescrivent au bout de 5 ans. Celles qui sont intentées par les professionnels à l'encontre des consommateurs pour les biens ou les services qu'ils leur ont fournis se prescrivent, quant à elles, au bout de 2 ans.

TVA à 5,5 % sur la pose d'équipements

Question :
J'envisage d'investir dans une nouvelle cuisine, mais j'hésite entre prendre un professionnel pour réaliser l'installation ou bien poser moi-même les éléments de cette cuisine. Il me semble avoir lu quelque part que la pose d'une cuisine par un professionnel permettrait de bénéficier d'un taux réduit de TVA. Pouvez-vous me dire ce qu'il en est réellement ?

Réponse :
en effet, la fourniture et la prestation d'installation d'une cuisine peuvent bénéficier du taux réduit de TVA, soit 5,5 % (au lieu de 19,6 %), sous réserve que cette installation soit considérée comme complète et ne soit donc pas partielle.

Précision : les équipements ménagers ou électroménagers (réfrigérateur, congélateur, lave-vaisselle, lave-linge, hotte aspirante, cuisinière, plaque de cuisson, four, barbecue) restent soumis au taux normal de TVA, et ce même s'il s'agit d'équipements intégrés ou encastrés dans les meubles.

Ainsi, si vous réalisez vous-même une partie de la pose de votre cuisine, par exemple l'installation des seuls équipements électroménagers ou simplement de l'évier, la prestation réalisée par le professionnel s'analysera comme une pose partielle et ne pourra pas être facturée au taux réduit de TVA de 5,5 %. Elle sera en conséquence soumise au taux normal de 19,6 %.

À noter : ces mêmes règles s'appliquent également à la fourniture et à la pose d'équipements de salle de bain et de rangement.

Assurances risques locatifs

Question :
Je donne en location un appartement depuis quelques mois, mais mon locataire refuse de souscrire une assurance contre les risques locatifs. Puis-je le contraindre à prendre ces garanties ?

Réponse :
en fait cela dépend du type de location, meublée ou non meublée. En effet, la législation impose la souscription d'une assurance destinée à couvrir les risques locatifs, concernant notamment les dommages causés par un incendie, une explosion ou encore un dégât des eaux.

À noter : le locataire doit en outre prouver à son bailleur qu'il a bien souscrit une assurance contre les risques dont il doit répondre, en lui fournissant une attestation d'assurance. Une attestation qui doit en principe être produite lors de la remise des clés et chaque année. Et dès lors qu'en tant que bailleur vous lui réclamez effectivement ce justificatif chaque année, votre locataire doit vous la fournir. Dans le cas contraire, vous pourrez obtenir de plein droit la résiliation du bail un mois après l'envoi d'un commandement resté sans réponse.

Toutefois, cette obligation ne vaut que pour la location de logements non meublés.
Ainsi, pour le locataire d'un local meublé, s'assurer contre les risques dont il doit répondre est, sauf stipulation expresse contraire, facultatif. Par conséquent, la seule solution pour que le propriétaire d'un logement meublé puisse obliger son locataire à souscrire une assurance contre les risques locatifs est de prévoir cette obligation dans une clause du bail.
Si vous louez ce logement nu, vous pouvez donc contraindre votre locataire à prendre une assurance contre les risques locatifs. À l'inverse, si vous louez ce logement meublé, vous ne pourrez pas l'y contraindre, sauf si une clause inscrite dans le bail l'y oblige.

Imposition des loyers perçus par une société civile immobilière

Question :
La société à responsabilité limitée (SARL) dont je suis gérant majoritaire loue ses locaux nus à une société civile immobilière (SCI) qui m'appartient. Je souhaiterais modifier les conditions de fixation du loyer dû à ce titre afin d'apporter un peu de souplesse à ma société d'exploitation. Mon notaire, qui a rédigé le bail, m'a expliqué qu'il était possible de moduler le montant des loyers en fonction du chiffre d'affaires réalisé par la SARL. Est-ce que ce changement aurait des conséquences sur les impôts dont je suis redevable ?

Réponse :
oui, c'est possible. Actuellement, les loyers perçus par votre SCI constituent vraisemblablement pour vous des revenus fonciers imposables à l'impôt sur le revenu. Indexer le montant de ces loyers sur le chiffre d'affaires réalisé par la SARL risque de changer la donne. En effet, dans une situation similaire à la vôtre, dans laquelle la société d'exploitation et la SCI étaient détenues majoritairement par un même associé, le Conseil d'État a jugé que l'indexation, même partielle, des loyers sur le chiffre d'affaires de la société d'exploitation entraîne l'assujettissement de la SCI à l'impôt sur les sociétés (IS).
Et sachez que si le résultat de votre SCI est taxé à l'IS, vous ne serez plus personnellement imposé au titre des loyers versés par la SARL. C'est la SCI qui sera redevable de l'impôt. Vous serez personnellement imposé si vous décidez de vous distribuer des dividendes.

Modification des dates de départ en congés payés

Question :
Alors que le calendrier des départs en congés d'été est déjà établi et affiché dans mon entreprise, un imprévu me pousse à envisager de reporter la date prévue du départ en congés d'un salarié. Puis-je lui imposer cette modification, sachant que son départ est normalement prévu dans le mois qui vient ?

Réponse :
en tant qu'employeur, c'est à vous qu'il revient de fixer la date de départ en congés de vos salariés, après avoir consulté, s'il y en a, les représentants du personnel.
Précision : la convention collective applicable à votre entreprise peut toutefois fixer un ordre des départs en congés qui s'impose alors à vous.
Mais une fois l'ordre et les dates des départs établis, vous ne pouvez alors plus imposer une modification de sa date de départ à un salarié moins d'un mois avant la date prévue, sauf circonstances exceptionnelles (par exemple, la mise en redressement judiciaire de l'entreprise). Rien ne vous empêche cependant de vous mettre d'accord avec votre salarié sur un changement de date, sachant qu'il est alors préférable de formaliser par écrit l'accord du salarié afin de vous ménager une preuve.
Attention : l'employeur qui, sans justifier de circonstances exceptionnelles, modifie unilatéralement la date de départ en congés d'un salarié moins d'un mois à l'avance peut être condamné, le cas échéant, à indemniser le préjudice subi par le salarié du fait du non-respect du délai de prévenance.

Information du souscripteur sur le contrat d'assurance d'un prêt bancaire

Question :
J'ai souscrit auprès de ma banque un prêt immobilier et j'ai adhéré à l'assurance de groupe qu'elle me proposait en vue de garantir le remboursement de ce prêt en cas d'invalidité-décès et d'incapacité de travail. Or ce contrat d'assurance s'est révélé totalement inadapté à mon cas. En effet, j'y ai souscrit à l'âge de 58 ans, alors qu'il était stipulé dans le contrat que la garantie cesserait au plus tard à mon soixantième anniversaire, c'est-à-dire bien avant le terme du prêt !
Lorsque j'ai été victime d'une incapacité temporaire de travail, l'assurance a refusé de prendre en charge les mensualités de remboursement du prêt pendant ma période d'inactivité au motif que j'avais dépassé l'âge de 60 ans. La banque, qui m'a remis une notice d'information au moment de la souscription du contrat d'assurance, considère que j'ai été parfaitement informé de l'étendue des garanties. N'ai-je donc aucun recours ?

Réponse :
lorsque, dans le cadre de la souscription d'un prêt, un emprunteur contracte directement une assurance auprès de sa banque, cette dernière doit obligatoirement lui remettre une notice d'information indiquant, de manière claire et précise, les risques garantis par l'assurance et les modalités de sa mise en jeu. Mais ce n'est pas suffisant !
La banque est également tenue à un devoir de conseil vis-à-vis de son client. Plus précisément, selon les tribunaux, elle doit l'éclairer, au moment où il adhère au contrat d'assurance, sur l'adéquation des risques couverts par cette assurance à sa situation personnelle. Dans votre cas, l'inadéquation des risques couverts par l'assurance à votre situation semble manifeste. Dès lors, vous êtes en droit de réclamer à votre banque, au besoin en justice, qu'elle vous indemnise du préjudice que vous avez subi, en particulier du montant des échéances que vous avez honorées pendant votre période d'invalidité.

Mutation temporaire d'un salarié

Question :
Je souhaiterais faire travailler l'un de mes salariés pendant quelques semaines dans un établissement autre que celui de son lieu de travail habituel. Sachant que son contrat de travail ne contient pas de clause de mobilité géographique, une telle affectation est-elle possible ?

Réponse :
dès lors que l'affectation est occasionnelle, les juges admettent que l'entreprise puisse employer un salarié en dehors du secteur géographique où il travaille habituellement, y compris en l'absence de clause de mobilité géographique. Toutefois, les magistrats subordonnent cette mutation temporaire au respect de plusieurs conditions qui ont été récemment précisées (Cassation sociale, 3 février 2010, n° 08-41412). Ainsi, ils exigent désormais :
- que l'affectation provisoire soit motivée par l'intérêt de l'entreprise ;
- qu'elle soit justifiée par des circonstances exceptionnelles ;
- et enfin, que le salarié ait été informé, dans un délai raisonnable, du caractère temporaire de l'affectation, ainsi que de sa durée prévisible.
Attention, si l'une de ces conditions fait défaut, vous ne pourrez alors pas imposer une telle mutation à votre salarié. En effet, celle-ci constituerait une modification du contrat de travail du salarié qu'il serait en droit de refuser.

Résiliation d'un abonnement internet

Question :
Un fournisseur d'accès à internet me propose une offre aux tarifs nettement plus intéressants que ceux pratiqués par mon opérateur actuel. Toutefois, j'hésite à résilier mon contrat pour aller chez ce fournisseur car je devrais alors changer d'adresse de messagerie électronique et en informer tous mes clients. Sans compter les trois années de courriels professionnels qu'il me faut absolument sauvegarder. Ce qui m'arrangerait, ce serait de pouvoir continuer à utiliser mon adresse électronique actuelle pendant quelque temps après la résiliation. Est-ce possible ?

Réponse :
non seulement c'est possible, mais désormais, en cas de résiliation d'un contrat d'accès à internet, le fournisseur a l'obligation de proposer à son client de maintenir pendant 6 mois l'adresse électronique qu'il lui a attribuée sous son nom de domaine, et de lui en permettre l'accès gratuitement pendant ce laps de temps. Ainsi, si vous décidez de résilier votre abonnement chez votre fournisseur d'accès à internet (FAI), vous disposerez encore de 6 mois pour consulter vos messages, avertir tous vos contacts de votre changement d'adresse électronique et assurer la sauvegarde des courriels que vous souhaitez conserver.

Clôture d'un plan d'épargne en actions

Question :
Pour gérer mon portefeuille de titres, j'envisage d'ouvrir un plan d'épargne en actions (PEA) et de profiter des avantages fiscaux qui y sont associés. Mais avant de souscrire, j'aimerais connaître les avantages procurés par ce placement en cas de décès.

Réponse :
au décès de son titulaire, le plan d'épargne en actions est automatiquement clos. Et en matière de succession, il offre peu d'avantages spécifiques. Toutefois, dans cette hypothèse, et indépendamment de son ancienneté, la clôture du PEA n'entraîne pas l'imposition du gain net réalisé depuis l'ouverture du plan, à l'exception des prélèvements sociaux.

Précision : avant le 18 février 2010, lorsque la clôture d'un PEA intervenait avant l'expiration de sa cinquième année, le gain net réalisé sur le plan depuis son ouverture n'était imposé ni à l'impôt sur le revenu ni aux prélèvements sociaux.

En revanche, les sommes et la valeur des titres figurant sur le plan entrent dans la succession du défunt et sont soumises aux droits de succession dans les conditions de droit commun.
En pratique, le PEA ne peut pas être transmis en l'état, mais les titres qui le composent (actions, parts de Sicav ou de fonds communs de placement) ne sont pas automatiquement vendus et peuvent être transférés sur un compte-titres ordinaire. Il appartient alors aux héritiers de décider de les vendre, de se les partager ou de les attribuer à l'un d'eux.

Notre conseil : il convient de vérifier que la valeur du PEA arrêtée au jour du décès est portée dans l'actif successoral pour sa valeur nette, c'est-à-dire après déduction des prélèvements sociaux. À défaut, il est possible d'obtenir un remboursement par voie de réclamation.

Délai de renonciation à une clause de non-concurrence

Question :
J'envisage de me séparer d'un de mes salariés dont le contrat de travail contient une clause de non-concurrence. Ne souhaitant pas devoir lui verser la contrepartie financière prévue par cette clause, je préfère renoncer à m'en prévaloir. Mais jusqu'à quand puis-je renoncer à appliquer cette clause de non-concurrence ?

Réponse :
vous avez effectivement la possibilité de renoncer à la mise en oeuvre d'une clause de non-concurrence, à condition toutefois que cette possibilité figure en toutes lettres dans le contrat de travail du salarié.

Précision : si la possibilité de renoncer à la clause n'est pas inscrite dans le contrat de travail, la renonciation n'est alors en principe possible qu'après avoir demandé et obtenu l'accord du salarié concerné.

Et les tribunaux vous imposent de procéder à cette renonciation au plus tard avant la fin de la période de préavis du salarié ou au moment de la rupture dès lors que vous dispensez votre salarié d'effectuer son préavis.
Mais attention, la convention collective qui vous est applicable peut parfaitement prévoir un délai plus court pour procéder à cette renonciation. Un délai qu'il vous faut alors scrupuleusement respecter pour pouvoir effectivement être libéré de la clause de non-concurrence et donc du versement de la contrepartie financière.
Détail pratique important à connaître : les magistrats de la Cour de cassation ont décidé, en novembre dernier, que lorsqu'un employeur renonce par courrier à se prévaloir d'une clause de non-concurrence, c'est à la date d'envoi de ce courrier et non à la date de sa réception que la renonciation est censée être intervenue.

Droit individuel à la formation et licenciement

Question :
Devant me résoudre à licencier un de mes salariés embauché il y a maintenant plusieurs années, je me demande si je dois l'informer par écrit de sa possibilité d'utiliser son crédit d'heures de formation acquis au titre du Dif.

Réponse :
sauf en cas de licenciement pour faute lourde, tout salarié licencié peut demander à son employeur de bénéficier des droits qu'il a acquis au titre du droit individuel à la formation (Dif). Et pour rendre effectif ce droit, le Code du travail impose à l'employeur de mentionner, dans la lettre de licenciement, les droits acquis par le salarié au titre du Dif et la possibilité pour celui-ci de demander pendant son préavis à bénéficier d'une action de bilan de compétences, de validation des acquis de l'expérience ou de formation.
Une information écrite que la Cour de cassation prend très au sérieux puisqu'elle vient de considérer, dans un arrêt en date du 17 février dernier, que « le manquement de l'employeur à son obligation d'informer le salarié qu'il licencie de ses droits en matière de droit individuel à la formation lui cause nécessairement un préjudice ». Conséquence : si la lettre de licenciement ne contient pas une information sur les droits du salarié à bénéficier de son crédit d'heures « Dif », l'employeur peut être automatiquement condamné à verser des dommages-intérêts au salarié qui en fait la demande.

Mentions obligatoires du certificat de travail

Question :
L'un des mes salariés devant prochainement quitter l'entreprise, je vais devoir rédiger son certificat de travail. Pourriez-vous m'expliquer comment je dois procéder ?

Réponse :
lorsque le contrat de travail qui vous lie à un salarié prend fin, vous devez établir un certificat de travail qui doit être tenu à la disposition du salarié concerné dès la fin de son préavis. À cet effet, aucune forme spéciale n'est exigée bien qu'il soit préférable d'établir ce document sur le papier à en-tête de l'entreprise. En revanche, le contenu de ce document est expressément prévu par le Code du travail. Doivent ainsi être mentionnées :
- la date d'entrée du salarié dans l'entreprise ;
- sa date de sortie (c'est-à-dire celle de fin du préavis, qu'il soit effectué ou non) ;
- la nature des emplois successivement occupés par ce salarié avec les périodes correspondantes (la qualification exacte du salarié devant être précisée).
Attention, de nouvelles mentions relatives au droit individuel à la formation (Dif ) sont venues s'ajouter récemment à ce contenu obligatoire, à savoir : le solde du nombre d'heures acquises et non utilisées par le salarié au titre du Dif, la somme correspondant à ce solde (celle-ci résultant de la multiplication du solde d'heures par en principe 9,15€) et l'identification de l'organisme paritaire collecteur agréé (OPCA) compétent pour financer, le cas échéant, l'action de formation suivie par le salarié au titre du Dif pendant sa période de chômage.
À savoir : bien que la loi ne le précise pas, vous devez également indiquer dans le certificat de travail le lieu et la date de sa délivrance, les nom et prénom du salarié, ainsi que le nom, l'adresse et la raison sociale de votre entreprise.

Recrutement et test professionnel

Question :
Afin de vérifier les compétences d'un candidat dans le cadre d'une procédure de recrutement, puis-je le soumettre à un test professionnel ?

Réponse :
tout à fait. Bien que le Code du travail ne prévoie aucune disposition spécifique sur le sujet, les tribunaux admettent toutefois qu'un employeur puisse faire passer à un candidat à un poste de travail un test professionnel (comme, par exemple, un essai dactylographique ou un test d'utilisation d'un logiciel informatique) afin d'apprécier en situation sa qualification professionnelle et de mesurer ainsi ses aptitudes réelles à exercer l'emploi proposé.
Remarque : ce test doit être distingué de la période d'essai puisqu'il est effectué, lui, avant l'embauche.

Mais attention, tout test professionnel doit répondre à une double exigence :
- il doit être de courte durée ;
- le candidat testé ne doit pas être mis dans des conditions normales d'emploi.
Illustration : les magistrats ont ainsi considéré, en septembre dernier, qu'une candidate à un poste de secrétaire à qui l'on avait demandé de taper une lettre pendant quelques heures seulement n'était pas placée dans des conditions normales d'emploi.

Dès lors que ces deux conditions sont effectivement remplies, le test professionnel n'a alors en principe pas à être rémunéré, à moins que la convention collective applicable à votre entreprise ne vous y oblige.

Désignation d'un administrateur provisoire

Question :
Je suis gérant associé d'une petite société. Depuis quelque temps, une mésentente grave m'oppose à mon coassocié. À tel point que nous ne parvenons pas à nous mettre d'accord sur les décisions stratégiques à prendre pour la société. Pour débloquer la situation (nous détenons chacun 50 % des parts sociales), nous avons demandé en justice la nomination d'un administrateur provisoire. Est-ce que cela signifie que je vais être totalement dessaisi de mes fonctions de gérant ?

Réponse :
pas nécessairement. Au préalable, sachez que le juge est libre de la suite à donner à une demande de nomination d'un administrateur provisoire, et peut très bien décider de ne pas en désigner s'il considère que les conditions requises ne sont pas réunies. En effet, un administrateur provisoire ne peut être nommé que si deux conditions sont remplies : d'une part, un grave conflit survenu entre les associés ou une paralysie des organes de gestion de la société, et d'autre part, une situation d'urgence, c'est-à-dire l'existence d'un péril imminent pour la société.
Si ces deux conditions sont réunies, le juge nomme un administrateur provisoire et détermine l'étendue de sa mission en fonction de la nature et de l'ampleur des difficultés de la société. Une mission qui peut ainsi aller du simple accomplissement d'un certain nombre d'actes déterminés jusqu'au mandat général de gestion de la société en lieu et place du dirigeant.

Assurance-vie « diversifiée » et impôt sur la fortune

Question :
J'ai souscrit un contrat d'assurance-vie « diversifié », contenant une clause précisant que les sommes versées sont indisponibles pendant 8 ans. Ma compagnie d'assurance vient de m'indiquer que je devais inclure ces sommes dans mon patrimoine taxable à l'impôt de solidarité sur la fortune. Qu'en est-il vraiment ?

Réponse :
selon l'administration fiscale, vous devez en effet intégrer la valeur de ce contrat dans votre patrimoine taxable à l'impôt de solidarité sur la fortune (ISF), sous peine de subir un redressement fiscal. Toutefois, depuis des années, de nombreux experts soutiennent la solution inverse. En effet, ce type de contrat peut contenir une clause, dite « d'indisponibilité », empêchant toute possibilité de rachat durant une période n'excédant pas dix ans. Or, en principe, la valeur d'un contrat d'assurance-vie non rachetable n'est pas soumise à l'ISF.
Pour motiver sa position, l'administration fiscale met en avant le caractère temporaire de cette clause d'indisponibilité, qui n'a pour conséquence que de différer la possibilité d'exercice du droit de rachat, mais qui ne remet pas en cause l'existence d'une créance dans le patrimoine du souscripteur, y compris durant la période d'indisponibilité. Au final, à l'issue de la période d'indisponibilité, les sommes sont de nouveau disponibles. Dès lors, cette indisponibilité temporaire n'aurait pas pour effet de rendre le contrat non imposable à l'ISF. Ce débat n'est toutefois pas clos et la position retenue par le fisc devrait engendrer de nombreux contentieux, que les juges seront amenés à trancher.

Renouvellement d'une période d'essai

Question :
M'apprêtant à recruter un cadre, je souhaite lui faire effectuer une période d'essai, éventuellement renouvelable une fois. Comment dois-je procéder ?

Réponse :
depuis la loi du 25 juin 2008, non seulement tout essai doit être expressément prévu par un accord écrit, mais le Code du travail fixe désormais sa durée pour les cadres à 4 mois au maximum (8 mois en cas de renouvellement).
Par ailleurs, le renouvellement de la période d'essai envisagée n'est possible qu'à la condition que l'accord collectif de branche étendu applicable à votre entreprise le prévoie et que le contrat de travail ou la lettre d'engagement signés par votre salarié stipulent la possibilité de renouveler la période d'essai initiale. Et pour pouvoir procéder à ce renouvellement le moment venu, vous devrez informer le salarié concerné de votre intention de renouveler sa période d'essai initiale avant que celle-ci ne prenne fin. Vous devrez, en outre, impérativement obtenir son accord exprès et non équivoque.

Déménagement et délai de réclamation

Question :
Quelques jours après mon déménagement, j'ai eu la désagréable surprise de constater que certains de mes meubles avaient été endommagés, vraisemblablement par les déménageurs. Je compte donc porter réclamation auprès de l'entreprise de déménagement en vue d'obtenir une indemnisation. Mais je me suis laissé dire que c'était peine perdue puisque je n'ai émis aucune réserve au moment de la réception des meubles. Est-ce effectivement le cas ?

Réponse :
non, même si vous n'avez émis aucune réserve lors de la livraison de vos meubles, vous avez peut-être encore le temps d'effectuer une réclamation. En effet, vous disposez d'un délai pour le faire. Délai qui, pour les particuliers, vient d'être porté par la loi à dix jours calendaires (comprenant les samedis, les dimanches et les éventuels jours fériés) au lieu de trois jours auparavant, à compter de la réception des meubles et des objets transportés.

Attention : la faculté du consommateur de porter réclamation dans un délai de 10 jours doit être indiquée par le déménageur au client. À défaut, le délai est porté à 3 mois (des précisions en la matière doivent être apportées par un arrêté à paraître).

En pratique, vous devez motiver correctement votre courrier de réclamation et l'adresser par lettre recommandée avec demande d'avis de réception à l'entreprise qui a réalisé votre déménagement. Pour être complet, sachez que si des réserves précises sont émises au moment de la livraison et si ces réserves ne sont pas contestées par le déménageur, il est inutile d'adresser une autre réclamation à ce dernier.

Report du congé de paternité

Question :
Alors que mon entreprise fait face à de nombreuses absences, l'un de mes salariés vient de m'informer de sa volonté de prendre son congé de paternité. Puis-je lui demander de reporter ce congé de quelques mois le temps de résoudre ces problèmes d'effectif ?

Réponse :
suite à la naissance de son enfant, tout salarié a droit à un congé de paternité de 11 jours consécutifs (18 jours en cas de naissances multiples) à condition d'avertir son employeur au moins 1 mois à l'avance de la date à laquelle il entend en bénéficier.

À noter : le congé de paternité complète le congé légal de naissance qui est de 3 jours.

Et si c'est votre salarié qui choisit la date à laquelle il entend prendre son congé de paternité, rien ne vous empêche de lui demander de décaler ce congé. Mais attention, même s'il accepte ce report, le congé de paternité doit alors en principe être pris dans les 4 mois qui suivent la naissance de l'enfant. La loi n'autorise en effet un report au-delà de ce délai qu'en cas d'hospitalisation de l'enfant ou si le salarié bénéficie d'un congé postnatal suite au décès de la mère de l'enfant.

Important : en dehors de ces deux cas, tout report du congé de paternité de plus de 4 mois après la naissance prive normalement le salarié concerné de ses indemnités journalières versées par la Caisse primaire d'assurance-maladie (CPAM). Dans une décision du 10 novembre 2009, la Cour de cassation a en effet donné raison à la CPAM des Yvelines d'avoir refusé d'indemniser un salarié ayant pris son congé de paternité plus de 4 mois après la naissance de son enfant à la demande de son employeur. Les magistrats ont ainsi estimé que seuls les cas expressément prévus par la loi pouvaient entraîner une prise en charge par la CPAM.

Contrôle de la Cnil

Question :
J'aimerais savoir si, lorsqu'elle envisage de procéder à un contrôle dans les locaux d'une entreprise, la Cnil doit au préalable en informer le dirigeant. Et ce dernier peut-il s'y opposer ?

Réponse :
en principe, les contrôles de la Cnil (Commission nationale de l'informatique et des libertés) dans les locaux d'une entreprise sont inopinés. Le dirigeant de l'entreprise inspectée n'est donc pas informé au préalable de la venue des agents de la commission, ce afin d'empêcher que des preuves de l'existence d'éventuelles irrégularités soient dissimulées. En revanche, la Cnil est tenue d'en avertir par écrit le procureur de la République.
Étant précisé que le chef d'entreprise est en droit de s'opposer à un tel contrôle. Dans ce cas, la Cnil doit saisir le président du tribunal de grande instance pour qu'il l'autorise à y procéder.
Toutefois, il semble que peu de chefs d'entreprise aient connaissance de ce droit et soient donc en mesure de l'exercer. Et d'ailleurs, dans un litige récent, les juges, après avoir constaté que la Cnil n'avait pas informé au préalable le chef d'entreprise de son droit d'opposition, ont déclaré la procédure irrégulière (Conseil d'État, 6 novembre 2009, n° 304300).

En pratique : lorsqu'elle effectue un contrôle dans les locaux d'une entreprise sans être munie de l'autorisation préalable d'un juge, la Cnil doit impérativement informer le responsable des lieux de son droit de s'opposer à ce contrôle, sous peine d'irrégularité de la procédure et d'annulation des sanctions éventuellement prononcées.

Grève et retenue sur salaire

Question :
La semaine dernière, l'un de mes salariés a fait grève pendant une journée. Je compte donc effectuer un abattement sur son salaire correspondant à l'équivalent horaire d'une journée de travail. Puis-je faire de même pour les primes que je lui verse ?

Réponse :
Le principe de la retenue proportionnelle du salaire pour fait de grève vaut également pour le paiement des primes dès lors qu'elles sont liées à une condition de présence dans l'entreprise. Cette catégorie de primes peut donc être réduite (voire, le cas échéant, supprimée) suite à la participation d'un salarié à un mouvement de grève. Et selon les tribunaux, relèvent de la catégorie des primes liées à une condition de présence dans l'entreprise : les primes d'assiduité, les primes de fin d'année ou les primes de résultat, par exemple.
Mais attention, cette retenue ou cette suppression ne doit cependant pas constituer une discrimination à l'égard des salariés grévistes. La Cour de cassation en a déduit, dans plusieurs arrêts en date du 23 juin dernier, qu'un employeur peut réduire ou supprimer une prime normalement due à un salarié gréviste à condition que toutes les absences, autres que celles assimilées à un temps de travail effectif, entraînent les mêmes conséquences.
En pratique : il vous faut donc distinguer soigneusement les absences qui sont légalement assimilées à du temps de travail (comme les congés payés, par exemple) de celles qui ne le sont pas. Et seules ces dernières peuvent faire l'objet d'une comparaison avec une absence causée par une grève pour déterminer si la retenue ou la suppression d'une prime est discriminatoire.

Déduction d'impôt pour frais de garde d'enfants

Question :
Depuis notre divorce, mon ex-épouse a la garde de nos enfants. Nous nous sommes mis d'accord pour que ce soit moi qui prenne en charge le salaire de la nounou qu'elle a embauchée pour s'occuper de nos enfants à son domicile. Je souhaiterais toutefois savoir si ces sommes peuvent constituer un élément de pension alimentaire déductible de mon impôt sur le revenu ?

Réponse :
Le contribuable séparé ou divorcé peut en effet déduire de son revenu global taxable à l'impôt sur le revenu la pension alimentaire qu'il verse à son ex-conjoint pour l'entretien de leurs enfants, à condition de ne pas avoir indiqué qu'ils étaient à sa charge pour le calcul du quotient familial. Peu importe la forme que prend cette pension alimentaire. Classiquement, il s'agit d'un versement de sommes d'argent ; mais les dépenses en nature telles que la prise en charge de frais de cantine peuvent également constituer des charges déductibles du revenu imposable au titre des pensions alimentaires.
Les salaires de l'assistante maternelle, que vous versez pour la garde de vos enfants au domicile de votre ex-épouse, peuvent donc être déduits de votre revenu global pour le calcul de votre impôt sur le revenu. Et bonne nouvelle, selon les juges (Conseil d'État, 14 octobre 2009, n° 301709), cette déduction peut vous être appliquée même si, de son côté, votre ex-épouse bénéficie pour ces dépenses de la réduction d'impôt « emploi d'un salarié à domicile ».

Procédure de mise à la retraite

Question :
L'un de mes salariés atteindra l'âge de 65 ans cette année. J'envisage donc de le mettre à la retraite. Pourriez-vous m'expliquer comment je dois procéder ?

Réponse :
Il faut savoir que depuis l'an passé, il ne vous est plus possible d'imposer une mise à la retraite à un salarié âgé de 65 ans. Vous devez en effet attendre les 70 ans du salarié pour pouvoir le mettre à la retraite d'office. Toutefois, entre 65 et 70 ans, la mise à la retraite reste possible si le salarié concerné ne s'y oppose pas. Pour ce faire, vous devez lui demander par écrit (de préférence par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, ou par lettre remise en main propre contre décharge, afin de vous ménager une preuve de cette demande) s'il accepte de partir à la retraite. Et attention, à partir de cette année, cette demande doit être effectuée au moins 3 mois avant la date d'anniversaire du salarié, sinon il ne vous sera pas possible de le mettre à la retraite pendant l'année qui suit cette date.
Le salarié concerné a ensuite un mois pour répondre. S'il déclare vouloir poursuivre son activité, vous ne pourrez pas le mettre à la retraite cette année. En revanche, rien ne vous empêche de le réinterroger l'année suivante et, le cas échéant, les années d'après, et ce jusqu'à ce qu'il atteigne 70 ans, âge auquel vous retrouverez la possibilité de le mettre à la retraite d'office.

Forme d'une déclaration de créances

Question :
Je viens d'apprendre que l'un de mes clients a été placé en redressement judiciaire. Or il doit encore me régler un certain nombre de factures. Je vais donc déclarer ces créances auprès du représentant des créanciers. Mais je crains de ne pas être dans les délais requis. Pour ne pas perdre de temps, puis-je effectuer cette déclaration par fax ?

Réponse :
Selon la loi, la déclaration de créances doit être effectuée dans le délai de 2 mois à compter de la publication du jugement d'ouverture de la procédure collective du débiteur. À défaut, les créances ne seront pas prises en compte dans la procédure et dans les répartitions qui interviendront ensuite entre les divers créanciers.
Cette déclaration doit contenir un certain nombre de mentions (montant, date d'échéance, etc.) et doit être accompagnée des documents justifiant les créances invoquées. En revanche, aucun texte ne prévoit la forme que la déclaration de créances doit revêtir. La Cour de cassation (Cassation commerciale, 6 octobre 2009, n° 08-21395) a ainsi admis qu'elle puisse être faite par télécopie.
Toutefois, ce mode de transmission peut soulever des difficultés de preuve quant au contenu et à la date de réception de la déclaration. En effet, le rapport d'émission consécutif à l'envoi d'un fax ne suffit pas, à lui seul, à rapporter la preuve de la réception de la déclaration par le représentant des créanciers. Il constitue un simple commencement de preuve par écrit qui, en cas de contestation du débiteur, devra être corroboré par d'autres éléments apportés par le créancier. C'est pourquoi nous vous conseillons plutôt de déclarer vos créances par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.

Garantie du bailleur en cas de loyers impayés

Question :
L'un de mes locataires n'a pas réglé ses loyers depuis plusieurs mois. J'envisage donc de faire saisir les meubles qui se trouvent dans le local que je lui donne à bail. Toutefois, quand je l'ai informé de mon intention, il m'a rétorqué que la plupart de ces meubles ne lui appartenaient pas et que je ne pouvais donc pas les faire saisir. Est-ce vrai ?

Réponse :
non. En cas de loyers impayés, le bailleur peut, en effet, faire saisir les meubles qui se trouvent dans le local loué pour les vendre afin de récupérer, sur le prix de vente, le montant des loyers qui lui sont dus. Et cette garantie est particulièrement efficace puisqu'elle s'applique même aux biens, présents dans les lieux, qui n'appartiennent pas au locataire ! C'est ainsi que, dans une affaire récente (Cassation civile 3^e, 24 juin 2009, n° 08-14357), la Cour de cassation a estimé qu'un bailleur pouvait valablement saisir du matériel vendu au locataire avec une clause de réserve de propriété. Clause qui permet au vendeur d'un bien d'en rester propriétaire jusqu'au paiement intégral du prix par l'acheteur, et d'en revendiquer la propriété en cas de non-paiement.

Précision : la garantie du bailleur connaît cependant une limite : il ne peut pas faire saisir les meubles présents dans le local loué lorsqu'il est établi qu'il connaissait l'origine de ces meubles lorsqu'ils ont été introduits dans ce local.

Preuve du respect d'une clause de non-concurrence

Question :
En contrepartie de l'indemnité financière de non-concurrence que je verse à un ex-salarié, puis-je lui demander de me fournir des documents me permettant d'être certain qu'il ne me fait pas concurrence ?

Réponse :
non. Pour les tribunaux, la violation d'une clause de non-concurrence doit nécessairement être prouvée par l'employeur. Un employeur ne peut donc conditionner le paiement d'une contrepartie financière à la remise par le salarié ayant quitté l'entreprise de documents visant à établir qu'il ne commet effectivement pas d'actes de concurrence. La Cour de cassation, dans un arrêt du 25 mars 2009, a ainsi jugé illicite une clause contractuelle imposant à une négociatrice immobilière démissionnaire de justifier par tout moyen de l'absence de violation de son obligation de non-concurrence. Peu importe que, dans les faits, il lui ait été facile de prouver qu'elle ne concurrençait pas son ancien employeur par l'envoi, par exemple, d'une simple attestation Assedic ou d'une copie de son bulletin de paie établi par son nouvel employeur.

Rappel : la clause de non-concurrence a pour objet d'interdire à un salarié d'exercer son activité dans une entreprise concurrente de celle de son employeur à l'issue de son contrat de travail. Pour être valable, cette clause doit à la fois être indispensable aux intérêts légitimes de l'entreprise, être limitée dans le temps et dans l'espace, tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié et enfin prévoir une contrepartie financière au profit de ce dernier.

Dispositif immobilier Robien et absence de locataire

Question :
Pour profiter du régime Robien, j'ai acheté un appartement à Poitiers qui m'a été livré le 15 octobre 2008. Mais depuis, je n'ai toujours pas trouvé de locataire. En plus de devoir faire face à une absence de revenus locatifs, est-ce que je risque de perdre le bénéfice des avantages fiscaux ?

Réponse :
pour continuer à bénéficier des avantages fiscaux liés au dispositif Robien, vous devez en principe louer votre appartement dans les 12 mois qui suivent sa date d'achèvement, ou sa date d'acquisition si elle est postérieure. À défaut, les déductions pratiquées au titre de l'amortissement risquent d'être remises en cause. Toutefois, l'administration fiscale ne pénalise pas systématiquement les investisseurs qui, tout en cherchant activement un locataire, ne sont pas parvenus à signer un bail dans ce délai de 12 mois. Pour profiter de cette tolérance, vous devez notamment être en mesure de prouver que vous avez fait tout votre possible (insertion d'annonces, recours à une agence immobilière...) pour louer votre bien.
Dans ce cas, si vous finissez par trouver un locataire, ce que nous vous souhaitons, et que votre appartement n'a jamais été habité ni utilisé depuis son achèvement, vous pourrez bénéficier de la déduction au titre de l'amortissement Robien, mais seulement à compter du premier jour du mois de sa mise en location effective. L'avantage fiscal sera donc limité à la période d'amortissement restant à courir entre la date de location effective et la fin de la neuvième année suivant celle de l'acquisition ou de l'achèvement du logement.
Et attention ! Dans tous les cas, vous devrez louer votre bien pendant au moins neuf ans à compter de la date de la mise en location effective ; à défaut, l'avantage fiscal accordé sera remis en cause.

Rupture anticipée d'un contrat d'apprentissage

Question :
Ayant récemment embauché un apprenti dont le travail ne me donne pas du tout satisfaction, je souhaiterais mettre fin à son contrat d'apprentissage sans attendre le terme de ce contrat. Est-ce possible ?

Réponse :
si le contrat d'apprentissage est, en principe, conclu pour une durée déterminée, une rupture anticipée est dans certains cas possible. Tout dépend en pratique du temps écoulé depuis l'arrivée de l'apprenti dans votre entreprise. Ainsi, durant les 2 premiers mois de l'apprentissage, vous êtes libre de rompre unilatéralement le contrat sans avoir à fournir de justification. La rupture doit cependant faire l'objet d'un écrit et être notifiée au directeur du centre de formation d'apprentis (ou au responsable d'établissement) ainsi qu'à l'organisme ayant procédé à l'enregistrement du contrat (la chambre des métiers si vous êtes inscrit au répertoire des métiers, la chambre de commerce et d'industrie sinon).
Passé ce délai, en revanche, la rupture ne pourra avoir lieu qu'avec l'accord écrit de l'apprenti (la signature de son représentant légal étant également requise s'il est mineur) ou bien sur décision du conseil de prud'hommes, mais uniquement à condition qu'il existe une faute grave ou des manquements répétés de l'apprenti à ses obligations contractuelles (ou en raison de son inaptitude à exercer le métier auquel il voulait se préparer).

À noter : le délai de 2 mois pour résilier unilatéralement le contrat d'apprentissage court à compter de la date d'effet du contrat, peu important que le contrat ait été enregistré ou non à la date de résiliation (Cassation sociale, 30 septembre 2009, n° 08-40362).

Redressement fiscal et sursis de paiement

Question :
L'administration fiscale me demande de payer un supplément d'impôt sur le revenu assez conséquent. Or, je ne comprends pas exactement la nature de ce redressement. J'envisage donc de le contester. En attendant, dois-je tout de même payer ce qu'elle me réclame ?

Réponse :
même si vous pensez contester ce redressement, soit que vous estimiez que l'imposition n'est pas fondée, soit que vous en réfutiez le montant, vous restez en principe tenu de payer l'impôt que vous réclame l'administration fiscale. Vous devez alors attendre l'issue de l'affaire pour éventuellement vous faire rembourser.
Toutefois, si vous disposez de garanties (versement d'espèces à un compte d'attente au Trésor, caution, hypothèque, nantissement de commerce, etc.) suffisantes pour assurer au fisc le recouvrement du supplément d'impôt qu'il vous réclame, vous pouvez solliciter, dans votre lettre de réclamation contentieuse par laquelle vous demandez la décharge de cet impôt, un sursis de paiement. Vous disposez alors de 15 jours à compter du dépôt de votre demande de sursis pour faire connaître les garanties que vous vous engagez à constituer. Si le comptable du Trésor considère que ces garanties ne conviennent pas, il doit vous notifier sa décision de refus dans un délai de 45 jours à compter du dépôt de votre offre de garantie. Passé ce délai, l'administration fiscale est supposée les avoir acceptées. Elle conserve néanmoins la faculté de vous demander un complément de garanties si elle les juge insuffisantes.

À noter : aucune garantie ne vous sera demandée si les sommes réclamées sont inférieures à 4 500 €.

Rétrogradation disciplinaire

Question :
L'un de mes salariés ayant commis une faute que je juge suffisamment grave, j'envisage de le sanctionner par une rétrogradation disciplinaire. Comment dois-je procéder ?

Réponse :
vous pouvez en principe rétrograder un salarié pour sanctionner une faute importante qu'il a commise, à condition toutefois de respecter la procédure disciplinaire prévue (convocation du salarié à un entretien préalable, notification de la sanction...). La rétrogradation connaît toutefois une particularité : elle ne peut pas être imposée au salarié, car elle implique nécessairement la modification de son contrat de travail (changement de qualification, baisse de rémunération...). En conséquence, avant de la prononcer, vous devez impérativement obtenir l'accord exprès de votre salarié. Sachant que si ce dernier refuse la rétrogradation que vous lui « proposez », il vous est néanmoins possible de sanctionner les mêmes faits fautifs par une nouvelle sanction (une mise à pied, voire un licenciement) en entamant une nouvelle procédure disciplinaire.

Attention : vous ne devez donc en aucun cas imposer une rétrogradation au salarié sans obtenir préalablement son accord. Car si vous décidez d'une rétrogradation avec effet immédiat et que le salarié refuse la modification de son contrat de travail, vous ne pourrez plus ensuite lui notifier une nouvelle sanction fondée sur les mêmes faits. Les magistrats considèrent en effet qu'en appliquant immédiatement une rétrogradation, l'employeur épuise son pouvoir disciplinaire (Cassation sociale, 17 juin 2009, n° 07-44570).

Passage à temps partiel pour création d'entreprise

Question :
L'un de mes salariés vient de m'informer de son souhait de passer temporairement à temps partiel pour créer une entreprise. Avant de lui répondre, pourriez-vous m'indiquer les grandes lignes de la réglementation en la matière ?

Réponse :
la procédure de demande de passage temporaire à temps partiel pour création ou reprise d'une entreprise par un salarié est organisée avec précision par le Code du travail. Premier point à vérifier : votre salarié doit justifier d'une ancienneté d'au moins 24 mois (consécutifs ou non) pour pouvoir réduire son temps de travail dans le but de créer une entreprise. Second point : sa demande doit vous être parvenue au moins 2 mois avant le début programmé de la période de travail à temps partiel, soit par lettre recommandée avec demande d'avis de réception (LRAR), soit par lettre remise en main propre contre décharge. Ce délai étant destiné à vous laisser le temps de régler les conséquences occasionnées par la réduction de l'activité professionnelle de votre salarié, réduction qui pourra durer jusqu'à un an, renouvelable une fois. Toutefois, si votre entreprise comprend moins de 200 salariés et que vous estimez, après consultation de vos représentants du personnel, que ce passage à temps partiel aurait des conséquences préjudiciables sur la bonne marche de l'entreprise, vous pouvez refuser de faire droit à sa demande. Votre refus – qui doit être soigneusement motivé – est impérativement adressé au salarié concerné par lettre remise en main propre contre décharge ou par LRAR, dans un délai de 30 jours à compter de la date de réception de sa demande.

Remarque : il vous est également possible de reporter ce passage à temps partiel, mais dans la limite de 6 mois seulement.

Libération partielle des apports en société

Question :
Nous sommes plusieurs associés à n'avoir versé dans les caisses de la société (une SARL) qu'une partie des fonds dont nous avons fait l'apport lors de sa création. Je m'apprête aujourd'hui à m'acquitter du solde de mon apport. En revanche, je sens que certains de mes coassociés sont peu enclins à en faire autant. Puis-je les y contraindre ?

Réponse :
non, pas directement. En effet, la loi prévoit qu'en cas de libération partielle des apports par les associés, il incombe au dirigeant de la société de leur demander de verser le solde dans le délai légal (soit dans les 5 ans à compter de l'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés pour les SARL). Toutefois, si ce dernier ne remplit pas cette obligation, tout intéressé, et en particulier un associé, dispose de la faculté de demander au président du tribunal de commerce soit d'enjoindre le dirigeant sous astreinte à procéder à l'appel des fonds auprès des associés défaillants, soit de nommer un mandataire pour le faire à sa place. Mais il n'est pas possible de demander au juge d'ordonner directement à un associé de libérer son apport.

Le crédit d'impôt formation des dirigeants

Question :
Je suis dirigeant d'une petite entreprise. Mon épouse, qui participe à l'exercice de l'activité en tant que conjoint collaborateur, et moi-même venons de nous inscrire à une formation continue afin d'améliorer nos connaissances en matière de gestion et de management. Pouvons-nous bénéficier pour l'ensemble des heures que nous allons passer en formation du crédit d'impôt accordé au titre de la formation des dirigeants ?

Réponse :
non, seules les heures de formation qui vous concernent, vous, sont susceptibles d'ouvrir droit à cet avantage fiscal. Interrogé sur ce point, le ministre de l'Économie a en effet expressément exclu que ce crédit d'impôt puisse bénéficier au conjoint collaborateur, quelle que soit son implication dans l'entreprise. Sachez, en revanche, que les conjoints collaborateurs de travailleurs indépendants ou de membres de professions libérales bénéficient à titre personnel d'un droit à la formation professionnelle continue.

Rappel : le crédit d'impôt formation permet aux entreprises qui engagent des dépenses au titre de la formation professionnelle de leur dirigeant de bénéficier d'un crédit d'impôt égal au produit du nombre d'heures suivies par le chef d'entreprise en formation par le taux horaire du Smic, dans la limite de 40 heures de formation par année civile.

Rectification de la déclaration de revenus

Question :
Je viens de m'apercevoir que je me suis trompé en remplissant ma déclaration d'impôt sur le revenu. En effet, j'ai mentionné certains de mes revenus dans la case « revenus exonérés » alors qu'il s'agissait en réalité de revenus imposables. Comment puis-je régulariser ma situation ?

Réponse :
vous devez déposer une déclaration rectificative que vous pouvez télécharger sur le site www.impots.gouv.fr ou obtenir auprès de votre centre des impôts, en veillant à y inscrire clairement la mention « rectificative » en haut de la première page. Vous devez y reporter toutes les données figurant sur la première déclaration que vous avez déposée en rectifiant votre erreur. Malheureusement, le délai de dépôt de la déclaration étant expiré, vous aurez certainement à payer des pénalités pour insuffisance de déclaration. Toutefois, nous vous invitons à corriger votre erreur le plus vite possible de façon à éviter de payer la majoration de 40 % pour mauvaise foi. En effet, selon les juges (Cour d'appel de Versailles, 9 décembre 2008, n° 07-26280), une rectification effectuée de façon spontanée peut être décisive dans l'appréciation de la bonne foi du déclarant, surtout si l'erreur commise a donné lieu au versement d'une somme d'argent par le Trésor (remboursement d'un acompte par exemple).

Conseil : n'hésitez pas à contacter votre service des impôts pour lui signaler votre erreur. Tant que vous n'avez pas reçu votre avis d'imposition, l'administration peut se montrer indulgente à votre égard...

Remboursement des comptes courants d'associés

Question :
L'un des associés de la société par actions simplifiée dont je suis le président me réclame le remboursement des sommes qu'il a mises à la disposition de la société. Or notre société connaît actuellement des problèmes de trésorerie. Puis-je refuser de satisfaire dans l'immédiat à sa demande et reporter le remboursement à une date ultérieure ?

Réponse :
en principe, non. En effet, sauf clause contraire prévue dans les statuts de la société ou dans une convention particulière, les associés ont le droit de demander, à tout moment, le remboursement immédiat des sommes figurant sur leur compte courant d'associé.
Et vous ne pouvez pas refuser de satisfaire à cette demande au motif que votre société est dans une situation financière difficile. En cas de litige en la matière, un tribunal ne vous donnerait pas gain de cause. Toutefois, une telle situation peut, le cas échéant, justifier des mesures d'aménagement du remboursement. Ainsi, dans une récente affaire, si les juges n'ont pas permis à une société en difficulté de reporter de deux ans le remboursement du compte courant de l'un de ses associés, ils l'ont néanmoins autorisée à procéder à ce remboursement par échéances mensuelles étalées sur deux ans (Cour d'appel de Montpellier, 16 décembre 2008). Peut-être pourriez-vous conclure à l'amiable un accord de ce type avec votre associé...

Consultation écrite des associés

Question :
Associé d'une SARL, je viens de recevoir un courrier émanant du gérant de la société dans lequel il me demande de voter par écrit sur un projet de résolution joint à son envoi et accompagné de son rapport. N'est-il pas obligé de convoquer l'assemblée générale pour toute décision qui exige un vote des associés ?

Réponse :
Non, il est tout à fait possible pour le gérant d'une SARL de consulter les associés par écrit au lieu de les réunir en assemblée générale à condition toutefois que les statuts le permettent. En effet, ceux-ci peuvent stipuler qu'à l'exception de l'approbation annuelle des comptes (qui nécessite obligatoirement la réunion d'une assemblée), toutes les décisions ou certaines d'entres elles seulement peuvent être prises par consultation écrite des associés. Les statuts peuvent même prévoir que ce mode de consultation s'impose pour telle ou telle décision, le gérant n'ayant alors plus le choix de convoquer l'assemblée.

En pratique : en cas de consultation écrite, le gérant doit adresser aux associés, par lettre recommandée, le texte des résolutions proposées et les documents nécessaires à leur information (ainsi que le rapport du gérant et, le cas échéant, celui du commissaire aux comptes). Les associés disposent alors de quinze jours minimum à compter de la réception des projets de résolution pour procéder au vote par écrit.

Visite de reprise après un accident du travail

Question :
Suite à un malheureux incident survenu dans l'entreprise, l'une de mes salariées a été légèrement blessée, cette blessure ayant entraîné un arrêt de travail de 10 jours. Elle vient de m'annoncer par téléphone qu'elle reviendra lundi prochain et qu'elle est désormais en pleine forme. Peut-elle reprendre son poste sans accomplir aucune formalité ?

Réponse :
Surtout pas ! Lorsqu'un salarié est victime d'un accident du travail entraînant un arrêt de travail de 8 jours au moins (ce qui semble être le cas pour vous), son employeur doit impérativement lui faire passer une visite de reprise auprès du médecin du travail dès son retour ou dans les 8 jours qui suivent la reprise de son poste. But de cette visite médicale obligatoire : permettre au médecin de vérifier l'aptitude du salarié accidenté à reprendre son ancien emploi et, le cas échéant, d'adapter les conditions de travail à son état de santé.
Ainsi, même si votre salariée reprend son travail « en pleine forme », il vous faut quand même prévoir très rapidement une visite médicale auprès du médecin du travail, seule personne apte à autoriser la reprise de son activité professionnelle en toute sécurité.

Et ne pas faire effectuer cette visite de reprise à votre salariée pourrait d'ailleurs occasionner une conséquence fâcheuse pour vous. En effet, la Cour de cassation vient de rappeler dans un arrêt rendu au début du printemps que, tant que la visite médicale de reprise n'a pas eu lieu, un employeur ne saurait en principe reprocher à un salarié, victime d'un accident du travail, de quitter son emploi sans justification.

Poursuite du bail d'habitation en cas d'abandon de domicile

Question :
J'ai appris qu'un de mes locataires allait être placé en maison de retraite pour de graves raisons de santé. Son fils, qui vit actuellement dans ce logement, affirme qu'il sera en droit d'y demeurer après le départ de son père. Faut-il que je contracte un nouveau bail avec lui ?

Réponse :
En principe, non. Selon la loi, lorsqu'un locataire « abandonne son domicile », le contrat de location continue au profit de certains proches, notamment de ses enfants vivant avec lui depuis au moins un an. Et jusqu'à présent, l'abandon de domicile ne pouvait être caractérisé que par un départ brusque et imprévisible. Désormais, le placement définitif en maison de retraite peut également constituer un abandon de domicile. Ainsi, le fils de votre locataire contraint de quitter définitivement son logement en raison d'une maladie ou d'une infirmité pour emménager dans une maison de retraite bénéficiera-t-il, a priori, de cette mesure de protection. En cas de litige, le tribunal examinera si le départ du locataire constitue bien un abandon de domicile, c'est-à-dire s'il répond aux deux critères suivants : le départ doit être subi et définitif.

Les conséquences financières d'une dispense de préavis

Question :
Voulant me séparer rapidement d'un salarié, je souhaiterais le dispenser d'effectuer son préavis. Quelles sommes vais-je devoir lui verser ?

Réponse :
Lorsqu'un salarié est dispensé d'effectuer son préavis, il ne doit subir aucune diminution des salaires et avantages qu'il aurait perçus s'il avait continué de travailler jusqu'à la fin du préavis, y compris les congés payés qu'il aurait acquis pendant la période de préavis. Vous devez donc lui verser une indemnité compensatrice.

Précision : tous les éléments de rémunération fixes et variables (notamment les primes d'intéressement, de rendement ou encore d'assiduité) doivent être retenus dans le calcul de l'indemnité compensatrice. En revanche, les remboursements de frais non exposés par le salarié du fait de l'inexécution du préavis peuvent être exclus du calcul de l'indemnité (ainsi, le salarié ne peut pas, par exemple, prétendre à bénéficier de titres restaurant ou encore au maintien de son véhicule de fonction si celui-ci est strictement réservé à un usage professionnel).

Et attention, les juges viennent de décider que le salarié qui n'effectue pas son préavis a également droit au paiement des jours de réduction du temps de travail (JRTT) qu'il aurait acquis s'il avait exécuté son préavis.

Exemple : lorsqu'un salarié acquiert un JRTT par mois de travail effectif, son employeur doit lui verser une indemnité correspondant au nombre de JRTT acquis pendant la durée de la dispense de préavis. Si le salarié est dispensé de préavis pendant 2 mois, son employeur doit donc l'indemniser à hauteur de 2 JRTT.

Retour au travail après un congé parental d'éducation

Question :
Après deux années d'absence en raison d'un congé parental d'éducation faisant suite à la naissance d'un enfant, l'une de mes salariées vient de m'annoncer qu'elle souhaite reprendre le travail. Le poste qu'elle occupait avant son absence étant depuis pourvu, puis-je lui proposer un autre poste ?

Réponse :
Oui. Si une salariée de retour d'un congé parental d'éducation doit normalement retrouver son précédent emploi, vous pouvez parfaitement, lorsque celui-ci n'est plus disponible, lui proposer un autre poste, similaire à l'ancien. Mais attention, ce poste doit alors correspondre aux fonctions effectivement exercées par votre salariée avant son départ. Et la rémunération qui lui est accordée doit également être au moins équivalente à son ancien salaire.
Par ailleurs, n'oubliez pas qu'à son retour de congé, votre salariée peut demander à bénéficier d'une formation professionnelle, notamment en cas de changement des techniques ou des méthodes de travail intervenu pendant son absence (par exemple, en cas d'utilisation de nouveaux outils informatiques). Selon les juges, vous devez alors veiller à ce que cette formation soit adaptée aux fonctions occupées par la salariée avant son départ ou à celles qui correspondent à un emploi similaire.

À noter : la salariée de retour dans l'entreprise après un congé parental d'éducation suite à la naissance d'un enfant a également la possibilité de solliciter un entretien avec son employeur en vue de son orientation professionnelle.

Contre-visite et sorties libres lors d'un arrêt maladie

Question :
L'un de mes salariés vient de me faire parvenir son arrêt de travail assorti de la mention « sorties libres ». Cette mention signifie-t-elle qu'il peut refuser de se soumettre à tout contrôle médical ?

Réponse :
Non. Lorsqu'un médecin inscrit la mention « sorties libres » sur un certificat d'arrêt de travail, il indique seulement que le salarié malade n'est pas tenu de rester à son domicile pour recevoir la visite des agents de la caisse primaire d'assurance maladie. Cette autorisation de sortie donnée au salarié ne vous empêche donc pas, en principe, de diligenter une contre-visite médicale par un médecin de votre choix. À une réserve près toutefois : selon la Cour de cassation, la mention « sorties libres » inscrite sur un arrêt de travail autorise le salarié absent à fixer lui-même le lieu et les horaires auxquels la contre-visite médicale peut intervenir, à condition d'en informer préalablement son employeur.

Notre conseil : si votre salarié ne vous a pas fourni ces informations, il est prudent de prendre l'initiative de les lui demander par lettre recommandée avec accusé de réception. En l'absence de réponse de sa part, une contre-visite médicale devrait alors logiquement pouvoir avoir lieu au domicile du salarié et aux heures de présence habituellement exigées par le Code de la Sécurité sociale (9 h-11 h, 14 h-16 h).

Mais attention, vous ne pouvez diligenter une contre-visite médicale que dans l'hypothèse où vous assurez, au moment du contrôle, le maintien partiel ou total du salaire de votre salarié. Si tel n'est pas le cas, la contre-visite ne se justifie pas.

Droits d'enregistrement dus en cas de succession

Question :
En accord avec ma fille, je souhaiterais qu'à mon décès une partie de mon patrimoine revienne à mes petits-enfants. Ces derniers vont-ils payer des impôts sur cette transmission ?

Réponse :
Hélas oui ! Les droits à acquitter lors d'une succession sont calculés selon des abattements et des tarifs qui diffèrent en fonction du lien de parenté entre le défunt et les bénéficiaires de la transmission. Et selon la loi, les petits-enfants n'héritent pas directement de leurs grands-parents. Vous devez donc préciser dans un testament la part que vous souhaitez transmettre à vos petits-enfants. Sachant que les sommes que vous leur léguez ne bénéficieront que d'un abattement égal à 1 564 €, alors que la part d'héritage revenant à votre fille bénéficiera d'un abattement conséquent de 156 359 € (en 2009). Et attention, qu'ils ne pensent pas pouvoir réduire le coût de cette transmission en renonçant à ce legs au profit de leur mère, pour qu'ensuite cette dernière leur consente des donations pour un montant égal, car l'administration fiscale remettrait en cause ce montage ! En effet, interrogée sur la validité d'une telle opération, elle a considéré que cette renonciation suivie d'une donation constituait un abus de droit.

Notre conseil : il est conseillé aux grands-parents qui souhaitent transmettre des biens à leurs petits-enfants de le faire de leur vivant. En effet, les donations entre un grand-parent et l'un de ses petits-enfants bénéficient d'un abattement de 31 272 € (en 2009). S'ils ne souhaitent pas transmettre avant leur décès, ils peuvent, dans une situation de bonne entente familiale, transmettre l'ensemble de leur patrimoine à leurs enfants, qui bénéficient alors d'abattements et de tarifs d'imposition réduits, et qui pourront ensuite donner à leur tour tout ou partie du patrimoine reçu à leurs propres enfants. Une transmission entre vifs qui sera exonérée de droits si la somme donnée est inférieure ou égale à 156 359 € (pour l'année 2009).

Montant du dépôt de garantie lors de la signature d'un bail commercial

Question :
Je vais bientôt signer un bail commercial. Le bailleur me demande un dépôt de garantie d'un montant égal à trois mois de loyer. En a-t-il le droit car il me semble que la loi limite désormais le montant du dépôt de garantie à un mois de loyer ?

Réponse :
Oui, il en a le droit ! La loi à laquelle vous faites allusion est celle du 8 février 2008 pour le pouvoir d'achat qui a réduit de deux à un mois de loyer le montant maximal du dépôt de garantie qu'un bailleur peut demander à son locataire. Mais cette loi ne s'applique qu'aux baux d'habitation non meublée et non aux baux commerciaux, ces derniers ne demeurant donc soumis à aucune réglementation particulière en matière de dépôt de garantie. Bailleur et preneur d'un bail commercial sont donc libres de fixer, dans le cadre d'une négociation entre eux, le montant et les modalités de versement du dépôt de garantie comme ils l'entendent.

Utilisation frauduleuse d'une carte bancaire

Question :
En consultant mon dernier relevé de banque, j'ai eu la désagréable surprise de constater que des paiements avaient été effectués frauduleusement avec ma carte bancaire, sans que celle-ci m'ait été volée. Bien entendu, j'ai immédiatement fait opposition auprès de ma banque. Serai-je entièrement remboursé des sommes qui ont été ainsi prélevées de mon compte ?

Réponse :
En cas de paiement frauduleux effectué à distance sans utilisation physique de la carte bancaire, la responsabilité du titulaire de cette carte n'est pas engagée. Vous pouvez donc obtenir de votre banque le remboursement des sommes qui ont été ainsi débitées. Pour ce faire, vous devez déposer une réclamation écrite auprès de celle-ci dans un délai de 70 jours à compter de la date de l'opération que vous contestez (votre contrat prévoit peut-être un délai plus long, qui peut aller jusqu'à 120 jours). La banque doit alors recréditer sur votre compte les sommes prélevées, sans aucun frais, au plus tard dans le délai d'un mois à compter de la réception de la contestation. Et attention, si vous laissez passer le délai de réclamation, vous ne pourrez pas obtenir le remboursement des retraits ou des paiements intervenus frauduleusement.

Précision : le fait que l'intéressé ait commis une négligence, par exemple en ayant formé opposition six mois après que l'utilisation frauduleuse de sa carte de paiement ait commencé, n'est pas de nature à décharger la banque de son obligation de recréditer le montant des opérations qui ont été contestées dans le délai de 70 jours (ou dans le délai contractuellement prévu).

Fouille du sac d'un salarié

Question :
Je soupçonne l'une de mes salariées de voler des fournitures de l'entreprise. Afin de m'en assurer, puis-je lui demander d'ouvrir son sac à main au moment de sa sortie du travail ?

Réponse :
Un contrôle des sacs appartenant aux salariés peut effectivement être décidé dans certaines circonstances exceptionnelles, en cas, par exemple, de vols répétés dans l'entreprise. Mais avant de procéder à ce contrôle, vous devez impérativement respecter plusieurs règles. Tout d'abord, la salariée concernée doit vous donner son accord à la fouille de ses affaires personnelles. En outre, vous devez l'alerter, au moment du contrôle, de son droit à s'opposer à l'ouverture de son sac et celui d'exiger la présence d'un témoin. Sachant que pour les juges, cette information est en principe nécessaire même si la salariée a donné son accord à l'ouverture, faute de quoi la preuve des faits commis par la salariée obtenue lors de la fouille est irrecevable.

Remplacement du chef d'entreprise

Question :
Gérant d'une société commerciale, je dois m'absenter pendant quelques semaines. Puis-je engager un salarié en contrat à durée déterminée pour me remplacer ?

Réponse :
Le Code du travail prévoit la possibilité pour tout chef d'entreprise artisanale, industrielle ou commerciale de faire appel à un salarié engagé en contrat à durée déterminée (CDD) pour le remplacer.

Précisions : peuvent également faire l'objet d'un remplacement en CDD les personnes exerçant une profession libérale, les conjoints participant effectivement à l'activité de l'entreprise à titre professionnel et habituel et les associés non salariés d'une société civile professionnelle, d'une société civile de moyens ou d'une société d'exercice libéral.

Et, dans un arrêt rendu à la fin de l'année dernière, la Cour de cassation a interprété largement cette possibilité en admettant le recours au CDD pour remplacer un chef d'entreprise, gérant et associé majoritaire d'une holding regroupant une trentaine de sociétés. Mieux, elle a considéré que le Code du travail n'excluait pas la possibilité d'un remplacement seulement partiel du chef d'entreprise.

Commentaire : la possibilité de recourir à un CDD pour remplacer un chef d'entreprise est intégrée dans le Code du travail depuis une ordonnance datée du 24 juin 2004. Mais, jusqu'à présent, les conditions concrètes de ce recours restaient inconnues. La décision de la Cour de cassation présente donc l'avantage de lever le voile sur certains aspects pratiques de cette disposition légale. Toutefois, la prudence doit rester de rigueur, car un salarié ne saurait, par définition, remplacer un mandataire social dans toutes ses attributions. Il faut donc que le contrat de travail du remplaçant délimite exactement les fonctions exercées (gestion du personnel, direction technique et/ou commerciale...) et que ces fonctions aient été effectivement exercées par le chef d'entreprise remplacé.

Déduction fiscale des frais de formation initiale

Question :
Mon fils est diplômé d'une école d'ingénieur informatique depuis l'année dernière et il a eu la chance de signer immédiatement un contrat de travail avec une entreprise. Ses études lui ont coûté cher. Existe-t-il un moyen de déduire ses frais d'études de ses impôts ?

Réponse :
La loi autorise déjà les contribuables à déduire de leur impôt sur le revenu, en tant que frais professionnels, les dépenses qu'ils ont engagées pour obtenir une qualification en vue d'améliorer leur situation professionnelle. La Cour administrative d'appel de Lyon vient d'étendre cette possibilité aux frais de formation initiale à finalité professionnelle supportés par un salarié. Mais les juges ont limité cette déduction aux seuls frais exposés l'année de la prise de fonction. Peu importe cependant que ces dépenses correspondent au paiement de frais de formation supportés au titre d'années antérieures. Et attention ! Les juges ont souligné la nécessité d'être en poste au moment où la déduction est demandée ; l'administration étant en droit de demander la preuve du lien direct entre la formation que vous avez suivie et vos fonctions au sein de l'entreprise qui vous emploie.
Au cas particulier, lors de sa déclaration de revenus 2008, votre fils peut effectivement déduire en tant que frais professionnels l'intégralité des dépenses de formation qu'il a payées en 2008 à condition que son poste corresponde au diplôme d'informaticien qu'il a obtenu et qu'il soit toujours en fonction au moment de sa déclaration de revenus.

Redevable de l'amende en cas d'infraction avec un véhicule de société

Question :
Il y a quelque temps, l'un de mes commerciaux au volant d'un véhicule de la société a été flashé par un radar automatique pour excès de vitesse. En tant que dirigeant de la société, la contravention a évidemment été adressée à mon nom. Comment puis-je faire pour ne pas payer l'amende ?

Réponse :
En principe, c'est le titulaire de la carte grise du véhicule avec lequel a été commis l'excès de vitesse qui est redevable de l'amende encourue. Lorsque la carte grise du véhicule est établie au nom d'une société, cette responsabilité pécuniaire incombe à son représentant légal.
Pour éviter de payer l'amende, le dirigeant doit établir, auprès de l'administration compétente, l'existence d'un cas de force majeure (vol du véhicule par exemple) ou bien lui fournir des renseignements permettant d'identifier l'auteur véritable de l'infraction, autrement dit dénoncer le salarié qui conduisait le véhicule. C'est ce que viennent d'affirmer les tribunaux dans une récente affaire.

Observations : jusqu'alors, le dirigeant pouvait échapper au paiement de l'amende en démontrant simplement qu'il ne pouvait pas être l'auteur de l'infraction (par exemple en prouvant qu'il se trouvait dans un lieu différent au moment de l'excès de vitesse). Au vu de cette nouvelle décision, il semble que ce ne soit plus suffisant...

Grève et retenue sur salaire

Question :
Un de mes salariés a participé à la journée nationale de grève qui a eu lieu le jeudi 19 mars dernier. Comment dois-je calculer sa rémunération ?

Réponse :
Selon la Cour de cassation, l'exercice du droit de grève par un salarié ne peut donner lieu qu'à un abattement de salaire strictement proportionnel à la durée de l'arrêt de travail.

Attention : toute retenue de salaire au-delà de cette durée est considérée par les juges comme une sanction pécuniaire prohibée.

Dans votre situation, la retenue de salaire doit donc correspondre uniquement à l'équivalent horaire d'une journée de travail, sachant que pour les salariés payés au mois, la retenue pour heure d'absence doit, en principe, être égale au rapport de la rémunération mensuelle sur le nombre d'heures de travail dans l'entreprise pendant le mois considéré.

Exemple : pour un salarié gagnant 2 000 € par mois (rémunération forfaitaire correspondant à 151,67 heures en moyenne par mois) et travaillant habituellement 7 heures par jour, 5 jours par semaine, la retenue sur salaire qui correspond à une journée de grève effectuée en mars 2009 est égale à :
(2 000 € x 7 heures) / 154(1), soit 90,91 €.

Par ailleurs, n'oubliez pas que le montant d'une retenue sur salaire pour cause de grève doit figurer sur le bulletin de paie du salarié concerné sans faire référence à l'origine de cette retenue, par exemple en utilisant la formule neutre « absence non rémunérée ».

(1) 7 h x 22 jours de travail effectif au titre du mois de mars 2009

Frais de transport des salariés à temps partiel

Question :
Plusieurs de mes salariés utilisent les transports en commun pour venir au travail. Comme la loi me l'impose dorénavant, je leur rembourse la moitié du coût de leur abonnement à ces transports. Puis-je toutefois réduire ma participation pour les salariés qui sont à temps partiel ?

Réponse :
Tout dépend de la durée de travail exacte de vos salariés travaillant à temps partiel. Si ces salariés effectuent un nombre d'heures au moins égal à 50 % de la durée légale hebdomadaire du travail, soit 17 h 30 (ou à la moitié de la durée conventionnelle si celle-ci est inférieure à la durée légale), vous devez les rembourser, comme les salariés à temps plein, à hauteur d'au moins 50 % de l'abonnement aux transports en commun qu'ils ont souscrit pour se rendre de leur domicile à leur lieu de travail. En revanche, si certains de vos salariés travaillent moins d'un mi-temps, votre prise en charge minimale obligatoire est alors proratisée en fonction du nombre d'heures travaillées par ces salariés par rapport à un mi-temps.

Illustration : pour une entreprise ayant une durée hebdomadaire de travail de 35 heures et dans laquelle 2 salariés sont à temps partiel, l'un effectuant 17 h 30, l'autre 15 heures, la participation obligatoire de l'employeur à un abonnement aux transports en commun de 100 € sera :
- pour le salarié effectuant un mi-temps : 100 x 50 % = 50 € ;
- pour celui travaillant 15 heures par semaine : 100 x 50 % x (15/17,5) = 42,86 €.

Frais d'entretien d'un logement loué

Question :
Propriétaire d'un appartement, je répercute sur mon locataire les charges liées à la rémunération du gardien de l'immeuble. Celui-ci conteste cette imputation, car selon lui, ces frais sont exclusivement à ma charge. Existe-t-il une réglementation en la matière ?

Réponse :
Oui, et cette réglementation est même très précise sur la récupération des charges liées à l'entretien des parties communes et à l'élimination des rejets.
En principe, la quote-part de la rémunération versée au gardien ou à l'employé de l'immeuble est imputable à votre locataire. Sachant que cette récupération peut être totale ou partielle selon que cet employé réside ou non sur place et exerce cumulativement ou non l'entretien des parties communes et l'élimination des déchets.
Jusqu'au 31 décembre 2008, l'imputation par le propriétaire à son locataire de la rémunération du gardien (à hauteur de 75 %) ou de l'employé d'immeuble qui ne réside pas sur place (à hauteur de 100 %) n'était possible que si l'un ou l'autre exerçait cumulativement l'entretien des parties communes et l'élimination des rejets.
Ces règles ont été assouplies pour les dépenses réalisées à compter du 1^er janvier 2009. Désormais, le propriétaire bailleur peut récupérer les dépenses liées à la rémunération d'un gardien à hauteur de 40 % et en totalité lorsqu'il s'agit d'un employé ne résidant pas dans l'immeuble, alors même que cette personne n'assure qu'une seule des deux tâches.

Indemnité compensatrice de non-concurrence et retraite du salarié

Question :
Un de mes salariés récemment parti à la retraite me réclame le paiement de l'indemnité compensatrice prévue par la clause de non-concurrence contenue dans son contrat de travail. Suis-je tenu de lui accorder cette indemnité alors même qu'il ne représente plus une réelle concurrence pour l'entreprise ?

Réponse :
Oui. Dès lors que la clause est valable et que votre salarié respecte son obligation de non-concurrence, vous êtes tenu de lui verser la contrepartie financière prévue. En effet, selon la Cour de cassation, peu importe que le salarié ne puisse pas ou ne souhaite pas reprendre une activité professionnelle.
Pour éviter à l'avenir de devoir verser une indemnité dans une telle situation, le mieux est de prévoir d'emblée dans le contrat de travail de vos salariés une faculté de renonciation à la clause de non-concurrence. Grâce à une telle clause, vous pourrez ainsi renoncer à mettre en oeuvre la clause de non-concurrence avant le départ définitif du salarié (c'est-à-dire au plus tard à la fin de sa période de préavis) et donc vous éviter le paiement de la contrepartie financière.

Attention : la renonciation à la clause de non-concurrence nécessite toutefois de respecter les modalités de renonciation éventuellement prévues par le contrat ou la convention collective applicable à l'entreprise (délai, forme...).

Gratification des stagiaires par l'octroi de titres restaurant

Question :
Est-il possible d'attribuer des chèques déjeuner à un stagiaire ? Si oui, leur valeur doit-elle être prise en compte pour déterminer le montant de l'indemnité de stage susceptible d'être versée en franchise de cotisations sociales ?

Réponse :
Si les titres restaurant sont en principe réservés aux seuls salariés, l'administration admet toutefois qu'ils puissent également être attribués à des stagiaires, dès lors qu'il n'existe pas de service de cantine dans l'entreprise.

Attention : les titres restaurant ne peuvent cependant pas être fournis à un salarié contre son gré. En conséquence, tout salarié – et donc logiquement tout stagiaire – peut choisir de ne pas en bénéficier.

Concernant votre seconde question, la participation patronale à l'acquisition de titres restaurant par un stagiaire n'est, selon une circulaire récente de l'Agence centrale des organismes de Sécurité sociale (Acoss), pas comptabilisée dans le montant de l'indemnité de stage dès lors que l'employeur respecte la réglementation en vigueur en matière de titres restaurant.

En vertu de cette règle, la contribution à l'achat de titres restaurant n'entre donc pas en compte dans le calcul de la somme maximale pouvant être versée à un stagiaire en franchise de cotisations sociales (soit 398,13 € par mois complet, calculés sur une base de 35 heures de présence par semaine).

Conseil : si vous décidez d'attribuer des titres restaurant à vos stagiaires, prenez toutefois le soin d'interroger votre Urssaf sur sa ligne de conduite, car elle n'a pas l'obligation formelle d'appliquer les directives contenues dans les circulaires Acoss.

Évaluation des meubles lors de l'établissement de la déclaration d'ISF

Question :
J'ai reçu une notification de rectification de la part de l'administration fiscale qui conteste la valeur d'un immeuble que j'ai estimé pour établir ma déclaration d'ISF ; rectification que je n'ai pas l'intention de contester. Toutefois, dans ce même courrier, l'administration m'informe qu'elle procède à une majoration de la valeur de mon mobilier d'habitation et d'un certain nombre d'autres objets alors que j'ai opté pour une estimation forfaitaire de leur valeur. Est-il possible de contester l'évaluation de l'administration ?

Réponse :
Par souci de simplification, les meubles dits « meublants » (mobilier d'habitation notamment) peuvent être évalués globalement sur une base forfaitaire fixée à 5 % de la valeur de l'ensemble du patrimoine hors meubles meublants. Ce forfait étant déterminé sur les valeurs immobilières et mobilières, son montant peut être mécaniquement rehaussé du fait d'une réévaluation ou même d'une réintégration d'un bien composant votre actif imposable à l'ISF. Vous êtes en droit de contester cette surestimation, en opposant la valeur réelle de vos meubles meublants qui, selon vous, est devenue inférieure au forfait. Mais attention ! À vous de prouver cette affirmation.

Notre conseil : à défaut de réaliser un inventaire complet de vos meubles meublants, vous pouvez également opter pour une évaluation globale de ces biens (sans indication de la nature ou de la valeur des objets, ligne CG de votre déclaration). Cette méthode de calcul doit d'ailleurs bien souvent être préférée au forfait mobilier qui a tendance à survaloriser les meubles.

Information de la caution pour un prêt consenti à une entreprise

Question :
Il y a quelque temps, je me suis porté caution auprès d'une banque en contrepartie de l'octroi d'un crédit à la société dont je suis le gérant. Je crois savoir que la banque est tenue de m'informer régulièrement du montant du prêt restant à rembourser. Quelles sont précisément ses obligations à mon égard ?

Réponse :
La banque qui a consenti un concours financier à une entreprise sous la condition que celui-ci soit garanti par un cautionnement est tenue de faire connaître à la personne qui s'est portée caution, au plus tard le 31 mars de chaque année, le montant de la dette (principal, intérêts, frais...) restant à courir au 31 décembre de l'année précédente et le terme de son engagement. Si le cautionnement a été souscrit pour une durée indéterminée, elle doit informer la caution de la faculté dont elle dispose de révoquer son engagement à tout moment et des conditions de cette révocation.

Précision : la banque doit donner ces informations même si, comme dans votre cas, la personne qui s'est portée caution est le dirigeant de la société et connaît donc exactement la situation de celle-ci.

Et sachez que si la banque ne respecte pas cette obligation, elle ne pourra pas réclamer à la caution les intérêts échus depuis la date à laquelle elle aurait dû l'informer et jusqu'à ce que l'information soit (à nouveau) donnée.

Prise d'acte de la rupture d'un contrat de travail

Question :
Un de mes salariés vient de m'informer par courrier qu'il quittait l'entreprise. Dans sa lettre, il explique que son départ est motivé par le non-paiement d'heures supplémentaires qu'il aurait, selon lui, accomplies au cours de ces trois derniers mois. Dois-je considérer qu'il a démissionné de son poste de travail ?

Réponse :
Surtout pas ! En effet, lorsqu'un salarié quitte son entreprise tout en reprochant à son employeur d'avoir provoqué son départ, il n'est pas démissionnaire, mais seulement considéré comme ayant « pris acte de la rupture de son contrat de travail ». Cette expression signifie que vous ne pouvez pas exiger de lui qu'il effectue son préavis de démission ni le licencier pour abandon de poste.
En revanche, vous devez lui remettre un certificat de travail et une attestation Assedic. Et attention, la remise tardive de l'attestation Assedic est considérée par les juges comme une faute entraînant nécessairement un préjudice pour le salarié concerné. Des dommages-intérêts peuvent donc lui être attribués.
Reste que l'établissement d'un certificat de travail et d'une attestation Assedic ne vous empêche cependant pas d'obtenir des dommages-intérêts pour le préjudice que vous estimez avoir subi. Les juges éventuellement saisis d'un litige qui vous opposerait à votre ancien salarié peuvent en effet considérer que cette prise d'acte de la rupture du contrat de travail n'est, au bout du compte, pas justifiée. Et dans cette hypothèse, ils sont habilités à condamner votre salarié à réparer notamment le tort que vous a causé le non-respect de son préavis de départ.

Conséquences de l'annulation d'une vente pour vice caché

Question :
Ayant acheté une voiture qui s'est révélée défectueuse après un certain temps, j'ai obtenu du tribunal l'annulation de la vente pour vice caché. Le vendeur, qui doit donc me reverser la totalité du prix d'achat, veut néanmoins déduire une somme à titre de dédommagement pour la dépréciation subie par le véhicule en raison du kilométrage parcouru. Est-ce qu'il a le droit de le faire ?

Réponse :
Non. L'annulation de la vente d'un bien pour vice caché a pour conséquence d'anéantir entièrement le contrat et de replacer le vendeur et l'acheteur dans la situation dans laquelle ils se trouvaient avant le contrat. L'acheteur doit donc restituer le bien au vendeur, lequel doit, de son côté, lui rembourser le prix dans sa totalité.
Et le vendeur d'un bien affecté d'un vice caché n'est pas fondé à réclamer à l'acheteur une indemnité pour l'utilisation qui a été faite du bien ou pour l'usure ou la dépréciation que cette utilisation a engendrée.
C'est ce qu'a rappelé la Cour de cassation dans une affaire similaire à la vôtre.

Mise en place d'un système d'astreinte

Question :
J'envisage de mettre en place dans mon entreprise un système d'astreinte. Comment dois-je procéder ? Les salariés susceptibles d'être concernés peuvent-ils le refuser ?

Réponse :
Avant de mettre en place un système d'astreinte, il est essentiel de savoir si la convention ou l'accord collectif de travail applicable à votre entreprise prévoit les modalités des périodes d'astreinte. En effet, si c'est le cas, votre décision de mettre en oeuvre un système d'astreinte s'impose alors en principe à tous vos salariés comme il en va pour n'importe quel élément d'une convention collective. En revanche, si votre convention collective est muette sur le sujet, un de vos salariés peut alors refuser d'être soumis à ce nouveau système d'astreinte, car il s'agit pour lui d'une modification de son contrat de travail qu'il doit, au préalable, accepter expressément.

Attention : la mise en place unilatérale d'un système d'astreinte nécessite également la consultation des représentants du personnel et l'information de l'inspecteur du travail.

Mais que les modalités des astreintes soient prévues par votre convention collective ou fixées unilatéralement par vous-même, n'oubliez pas de systématiquement porter à la connaissance de chacun de vos salariés concernés le programme individuel de ses périodes d'astreinte au moins 15 jours à l'avance, sauf circonstances exceptionnelles. De plus, vous devez lui remettre en fin de mois un document récapitulant le nombre des heures d'astreinte qu'il a effectuées au cours du mois écoulé, ainsi que la nature de la compensation correspondante (repos et/ou rémunération). Ce document devant être conservé pendant un an et tenu à la disposition des agents de contrôle de l'inspection du travail.

Interdiction des numéros surtaxés

Question :
Je crois savoir que les professionnels de la vente ont désormais l'interdiction d'utiliser des numéros de téléphone surtaxés s'agissant des appels de leurs clients. Qu'en est-il exactement ?

Réponse :
C'est vrai. Depuis le 1er janvier dernier, tout commerçant ou tout prestataire de services doit mettre à disposition de ses clients non professionnels un numéro de téléphone non surtaxé qu'ils peuvent composer pour obtenir des renseignements sur le suivi de leur commande (service après-vente, assistance technique) ou pour formuler des réclamations.
Les entreprises peuvent néanmoins continuer à utiliser des numéros surtaxés vis-à-vis de leurs clients professionnels ainsi que pour les appels de leurs clients non-professionnels portant sur une question autre que le suivi d'une commande ou une réclamation. En pratique, elles peuvent donc proposer deux numéros de téléphone distincts, un numéro surtaxé et un numéro non surtaxé.

Précision : les numéros non surtaxés sont ceux à 10 chiffres commençant par 01, 02, 03, 04, 05, 06, 09 ou 080, ceux à 4 chiffres commençant par 30 ou 31 et, à certaines conditions, ceux à 4 chiffres commençant par 10, 32, 36 ou 39.

Ce numéro de téléphone non surtaxé doit être mentionné sur les contrats et la correspondance de l'entreprise (papier à en-tête, bons de commande) ainsi que sur son site internet dès lors qu'il est possible de passer commande en ligne.

Déductibilité des frais d'assistance à la liquidation de la retraite

Question :
Approchant de l'âge de la retraite, j'envisage de faire appel à une société spécialisée pour réaliser un bilan de retraite prévisionnel. Je me suis laissé dire que je pouvais déduire de mes revenus imposables le coût de ce service. Est-ce vrai ?

Réponse :
Non. Les frais engagés pour réaliser un bilan de retraite prévisionnel ne sont pas déductibles des revenus imposables.

Rappel : le bilan de retraite prévisionnel permet à un assuré de retracer sa carrière professionnelle et de faire le point avec ses différentes caisses de retraite en vue notamment de calculer l'âge auquel il aura droit à une retraite à taux plein ainsi que le montant annuel net de la pension qu'il percevra.

En revanche, les frais relatifs à l'assistance à la liquidation de la retraite sont, quant à eux, déductibles des revenus imposables. Rappelons qu'il s'agit d'un service rendu par un professionnel qui se charge d'effectuer pour le compte d'un assuré les démarches nécessaires au déclenchement des opérations de liquidation et la vérification du montant des pensions acquises. Ainsi, si vous manquez de temps pour accomplir ces démarches, souvent fastidieuses, ce professionnel peut agir à votre place et deviendra l'interlocuteur des caisses de retraite dont vous dépendez, auxquelles il demandera le calcul de vos droits et l'engagement de leur mise en paiement.

Article du 1/09/2010 - © Copyright SID Presse - 2010